挂靠人(实际施工人)与被挂靠人(施工单位)共同承担工程所需之买卖合同项下的债务

1,案涉《混凝土销售合同》系黄华贤挂靠三穗公司，以三穗公司的名义承包案涉工程、购买施工所需使用的混凝土而产生的。此后黄华贤、黄戈壁与三穗公司签订《协议书》，黄戈壁继续挂靠在三穗公司名下接替黄华贤成为涉案工程的挂靠承包人，因此黄华贤、黄戈壁均挂靠三穗公司实际承包案涉工程，是实际履行《混凝土销售合同》的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。黄戈壁作为挂靠人应对本案债务承担清偿责任。

黄戈壁、李黄沙与广州市新东盛预拌混凝土有限公司、广东三穗建筑工程有限公司、黄华贤、广东省韶关市第二建筑工程公司买卖合同纠纷再审民事判决书

民事判决书

申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄戈壁

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广州市新东盛预拌混凝土有限公司。

一审被告：黄华贤

新东盛公司于2010年7月7日起诉至广州市花都区人民法院称：新东盛公司与三穗公司于2007年7月25日签订《混凝土销售合同》，约定由新东盛公司向三穗公司承建的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2工程提供混凝土。合同签订后，新东盛公司按照三穗公司的需求自2007年8月起至2010年4月止，共向三穗公司提供混凝土120187.2立方米，货款合计32480581元。三穗公司已支付部分货款，尚欠7653880元未付。涉案花都祈福新华1号地工程虽然由三穗公司承包，但韶关二建为该工程的分包单位，黄华贤、黄戈壁为实际施工人。李黄沙是黄戈壁的妻子，债务发生在夫妻关系存续期间。诉讼请求：1、三穗公司支付新东盛公司货款7653880元及利息，利息按中国人民银行同期逾期贷款利率从2010年5月15日起计至付清款日止。2、黄戈壁、李黄沙、韶关二建、黄华贤对上项货款及利息承担连带清偿责任。

黄戈壁、李黄沙答辩称：本案是买卖合同纠纷，买卖合同具有相对性，新东盛公司与三穗公司存在混凝土的买卖合同关系，货款应由三穗公司清偿。黄戈壁于2010年3月27日与三穗公司签订了内部合同，此前发生的事宜与黄戈壁无关，3月28日之后的工程施工质量纠纷才可追加黄戈壁、李黄沙为被告。另外，黄戈壁、李黄沙已离婚，本案债务并不是夫妻共同债务。

2007年7月25日，新东盛公司与三穗公司签订《混凝土销售合同》，约定由新东盛公司向三穗公司承建的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2号工程提供混凝土。合同签订后，新东盛公司按照三穗公司的需求自2007年8月起至2010年4月止，共向三穗公司提供混凝土120187.2立方米，货款合计32480581元。期间三穗公司支付了部分货款，现尚欠7653880元未付。

2010年3月27日，黄华贤、三穗公司、黄戈壁三方签订《协议书》，载明：黄华贤以三穗公司的名义承建花都新华祈福1号用地二期工程。由于种种原因，三穗公司与黄华贤合作不协调，工程已发生严重危机，三穗公司与黄华贤已无法承担和化解。为化解重大危机，求助于黄戈壁（黄华贤的大哥）。为帮助三穗公司、黄华贤化解危机，谋求发展，（黄戈壁）愿意承担该工程项目的全部责任。该工程转由黄戈壁承包施工，黄华贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担，该工程项目全程产生的全部责任和债务均由黄戈壁承担，由此给三穗公司造成的一切损失由黄戈壁承担。

广州市花都区人民法院一审认为：黄华贤从2007年5月起挂靠三穗公司承建广州市花都区新华祈福1号用地二期房屋及配套总承包工程。新东盛公司与三穗公司于2007年7月25日签订的《混凝土销售合同》合法有效。新东盛公司从2007年8月至2010年4月期间向黄华贤承建的祈福新华1号地二期项目提供混凝土价值32480581元，期间三穗公司支付部分货款，现尚欠7653880元未付，该货款由黄华贤承建工程期间欠下，黄华贤是直接的欠款人，应承担偿还责任。由于黄华贤挂靠三穗公司对外进行经营，向新东盛公司购买混凝土，三穗公司应对黄华贤负担债务的不足清偿部分承担补充清偿责任。另外上述《工程分包合同》、《协议书》先后均约定，黄华贤已建设施工工程所产生的债权、债务全部转给韶关二建、黄戈壁享有和承担，该约定实际上是黄华贤、三穗公司先后和韶关二建以及黄戈壁之间达成的内部约定，对外不能产生对抗新东盛公司的效力，即黄华贤和三穗公司不能免除付款责任，韶关二建和黄戈壁应与黄华贤共同承担向新东盛公司支付货款的责任，三穗公司承担补充清偿责任。新东盛公司要求按中国人民银行同期逾期贷款利率从2010年5月15日起计付欠款利息，可予以支持。黄戈壁、李黄沙原为夫妻关系，夫妻关系存续期间所欠下的债务，夫妻双方依法应共同承担清偿责任。黄戈壁所负上述债务在黄戈壁、李黄沙夫妻关系存续期间产生，故李黄沙对上述黄戈壁所负债务应承担连带清偿责任。黄华贤、韶关二建经传唤无履行到庭义务，依法缺席判决。

黄戈壁、李黄沙不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称：1、混凝土销售合同签订主体是新东盛公司和三穗公司，根据合同的相对性原则承担责任的主体应是买方即三穗公司。黄戈壁、李黄沙和新东盛公司之间无权利义务关系。本案只能由三穗公司作为义务主体对外承担责任。2、黄戈壁不是实际施工人，工程施工期间所欠材料款均发生在2007年至2009年，黄戈壁于2010年3月27日才签订三方协议，黄戈壁与案涉欠款没有关系。案涉工程发生在2007年7月至2010年3月，黄戈壁、三穗公司及黄华贤三方签署内部协议的时间是2010年3月27日，案涉工程欠款与黄戈壁亦没有关系。即便在2010年4月之后，该工程对外是以三穗公司作为主体进行的，对外依法也只能由三穗公司享有权利承担义务。一审法院判决黄戈壁、李黄沙承担货款的清偿责任无事实依据及法律依据。3、黄戈壁、李黄沙早已离婚，双方不是夫妻关系，李黄沙不应对黄戈壁的债务承担连带责任。请求二审撤销（2010）花法民二初字第748号民事判决，依法改判。

三穗公司答辩称：一、《混凝土销售合同》的买方主体应当是黄华贤，主要理由是：1、黄华贤是涉案工程的实际施工人，从一审提交的内部经营协议可以看出，黄华贤是自负盈亏，内部承包协议第5条第3款也明确本工程所需购买的材料包括商品砼应当由黄华贤自主购买，加盖三穗公司的公章。2、从《混凝土销售合同》上面的签名可以证实该合同是由黄华贤签订的，《混凝土销售合同》上卖方的签约代表是凌尚观，一审已经提交的证据授权委托书已经证明了凌尚观是代表黄华贤到三穗公司办理盖章手续的人，其所签订的文件是黄华贤所认可的，所以《混凝土销售合同》是黄华贤签订的。3、从《混凝土销售合同》的履行过程来看，履行过程送货、结算都是由黄华贤雇请的人员或者黄戈壁雇请的人员进行的，因此本案的买卖合同关系实际发生在新东盛公司与黄华贤、黄戈壁之间。二、黄戈壁应当对本案的债务承担偿还责任。三穗公司与黄戈壁、黄华贤签订的《协议书》约定涉案的工程实际施工人由黄华贤转为黄戈壁承包施工，黄戈壁承担黄华贤承包期间产生的权利义务。故黄戈壁应对本案的债务承担责任。黄戈壁委托了陈华生作为其代理人全面管理工地，陈华生在2010年4月8日对混凝土结算单签字确认，签字确认的结果是确认对新东盛公司的账款是7506610元。陈华生与新东盛公司签订的债务的协议应视为黄戈壁对本案债务承担清偿责任的承诺。三、韶关二建也应当承担责任。三穗公司与黄华贤签订的协议明确了黄华贤以韶关二建的名义与三穗公司签订分包合同，实际上是黄华贤与韶关二建共同组成了实际施工人，且韶关二建也收取过本案工程款。因此韶关二建也应当承担清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

广州市中级人民法院二审确认了一审判决查明的事实。另查明：2010年3月28日，黄戈壁出具《授权委托书》，载明：“委托陈华生代表本人到三穗公司办理花都祈福新华1号地二期工程相关业务”。3月29日，陈华生向三穗公司领取三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章。同年4月16日，新东盛公司与三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部签订《协议》，协议确认三穗公司欠新东盛公司货款7506610元，商定在2010年6月底前支付350万元，余款在2010年10月底结清。该《协议》由陈华生签名并加盖三穗公司花都祈福新华1号地二期工程项目部公章。

广东省人民检察院抗诉认为：原二审判决认定事实证据不足，适用法律确有错误。理由是：一、黄戈壁、李黄沙不是合同当事人，不应承担合同付款的义务。合同的效力仅及于合同双方当事人。本案中，与新东盛公司签订《混凝土销售合同》的是三穗公司，根据合同的相对性原则，合同的主体分别为新东盛公司和三穗公司。黄戈壁、李黄沙不是混凝土买卖合同的当事人，没有承担清偿货款的义务基础。二、《协议书》因违反法律规定而无效。1、黄戈壁与黄华贤、三穗公司签订了《协议书》，约定黄华贤承建施工的花都祈福新华l号用地二期工程转由黄戈壁承包施工，黄华贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。该《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定应认定为无效。无效合同自始不发生法律效力，故该《协议书》不应成为黄戈壁、李黄沙承担义务的依据。2、广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第638号《裁决书》认定本案工程所涉祈福公司与三穗公司签订的承包本案建设工程的《协议书》、《施工合同》均属无效合同，故据此签订的《内部承包经营协议书》和《协议书》等从合同也应为无效。

被申诉人新东盛公司答辩称：不同意抗诉意见。1、虽然黄戈壁没有签订案涉买卖合同，但黄华贤是案涉买卖合同的买受人，黄戈壁协议承担黄华贤在案涉工程上的所有债权债务，且其确认了案涉买卖合同的欠款并签订了欠款清偿协议，故应突破合同相对性，由黄戈壁依法对涉案债务承担清偿责任。2、黄戈壁与黄华贤、三穗公司签订的《协议书》并非无效协议。黄戈壁与黄华贤、三穗公司签订的《协议书》即便部分条款违反了一般性规定（管理性规定），该协议书依法亦不应被认定为无效合同。3、抗诉意见认为祈福公司与三穗公司签订的承包涉案建设工程的《总承包工程协议书》及《施工合同》均属无效合同，因此黄戈壁、黄华贤、三穗公司签订的《协议书》系从合同亦应无效，没有法律依据及事实依据。《中华人民共和国担保法》规定担保合同是主债务合同的从合同。法律从未明确规定转包或分包合同是总承包合同的从合同。《总承包工程协议书》及《施工合同》也均没有约定转包或分包合同系总承包合同的从合同，没有约定转包或分包合同作为总承包合同的附件。《总承包工程协议书》与《协议书》不是主从合同关系。4、即使黄戈壁与黄华贤、三穗公司签订的《协议书》中有部分条款因违反法律强制性规定而无效，亦不影响合同其他部分条款的效力（包括三方约定由黄戈壁享有并承担黄华贤在案涉工程中所有权利义务的条款的效力）。

本院再审查明：各方当事人对原一、二审判决查明的事实未提出异议，故对此可予以确认。

本案一审庭审中，新东盛公司提交了《供砼结算单》67页，以证明案涉混凝土买卖合同货款每月一结，新东盛公司从2007年8月9日至2010年4月27日期间向需方供应了混凝土，货款共计32480581元。三穗公司质证表示对该证据的真实性无异议；黄戈壁、李黄沙质证表示对其真实性不发表意见，2007年8月9日至2010年4月27日期间的结算发生在三穗公司与新东盛公司之间，与黄戈壁、李黄沙无关。

对此，被申诉人新东盛公司质证表示对其真实性无法确认，且该证据亦不能证明黄戈壁无须承担混凝土欠款的清偿责任。黄戈壁是案涉工程的实际施工人，有权对案涉工程款主张权利。黄戈壁主张其不应对案涉工程欠款承担清偿责任，与法律规定不符。

对于与案涉建设工程相关的其他案件，广州市中级人民法院已作出以下生效判决：（2013）穗中法民二终字第857号民事判决判决黄华贤、黄戈壁向赵恒丰支付钢材货款、违约金、补差价共计15656671元；李黄沙承担连带清偿责任；三穗公司、韶关二建承担补充清偿责任。（2013）穗中法民二终字第341号民事判决判决黄华贤、黄戈壁向梁镜森支付混凝土泵车租赁款124620元及利息；三穗公司、韶关二建承担补充清偿责任。（2013）穗中法民五终字第1417号民事判决判决黄华贤、黄戈壁、韶关二建向梁尧佳支付脚手架、钢管等租金3285545.67元等；三穗公司承担补充清偿责任。（2013）穗中法民五终字第1519号民事判决判决黄戈壁、韶关二建向蔡忠荣、欧庆清支付工程款2920776.38元及利息；李黄沙负连带清偿责任；三穗公司承担补充清偿责任。

再审庭审中，各方当事人确认案涉《混凝土销售合同》中所指的花都祈福新华1号地块南部U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库及电房2工程，《内部承包经营协议书》中所指的新华祈福1号用地二期房屋及配套总承包工程，以及（2010）穗仲案字第635号仲裁裁决涉及的新华1号地（第二期）房屋及其配套工程均为同一工程。

一、关于黄戈壁是否因其不是《混凝土销售合同》的当事人而无需对案涉债务承担清偿责任的问题。经查，虽然从形式上看，签订《混凝土销售合同》的主体是三穗公司和新东盛公司，但该合同是基于黄华贤挂靠三穗公司，以三穗公司的名义承包案涉工程、购买施工所需使用的混凝土而产生的。2010年3月27日之前，黄华贤是挂靠人，其买受并实际使用了混凝土；2010年3月27日黄华贤、黄戈壁与三穗公司签订《协议书》以后，黄戈壁继续挂靠在三穗公司名下接替黄华贤成为涉案工程的挂靠承包人，其因承包而使用了新东盛公司供应的混凝土至2010年4月27日，并与新东盛公司签订了还款协议书。因此黄华贤、黄戈壁均挂靠三穗公司实际承包案涉工程，是实际履行《混凝土销售合同》的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。黄戈壁作为挂靠人应对本案债务承担清偿责任。黄戈壁、李黄沙认为黄戈壁挂靠承包时间短，其不应对案涉债务承担清偿责任的申诉理由，缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

本判决为终审判决。

审判长  赖尚斌

代理审判员  慕丽静

书记员  黄健军

（案例来源：无讼案例）